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【中文關鍵字】反不正當競爭法；立法；修訂
【全文】
一、立法和修訂的概況
1986年民法通則第4條確立瞭誠實信用的原則，在經濟、商業活動當中市場主體要遵循該原則。在1985年我國著作權法實施，80年代末已經在考慮制定反不正當競爭法，這裡面有一個催化劑，1992年1月中美第一個知識產權保護備忘錄簽訂，這個備忘錄當中中方有一系列承諾，專利法方面怎麼修訂，著作權法裡面要加入伯爾尼公約，反不正當競爭法商業命令中承諾1993年7月1日以前向立法機關提交議案，在1997年4月1日以前制定法律保護商業秘密。在1993年的9月，全國人大常委會公佈瞭反不正當競爭法的實施。這部法律之所以這麼長時間沒有修訂，最主要的原因在於這個中美的備忘錄是依據trips協議來簽訂備忘錄的。所以關於商業秘密的定義，以及商業秘密不得采取不正當的手段獲得使用，和TRIPs協議沒有太大的出入。中國在2001年加入WTO之前修訂瞭著作權法，反不正當競爭法也有修訂的必要，這部法律是以巴黎公約為基礎，以TRIPs的草案為基礎，基本上反映瞭國際公約當中的要求。在司法實踐中，這部法律有問題，尤其是它混合立法的特性。在2010年，國傢工商管理總局及其下屬機構，反壟斷及反不正當競爭局起草送審稿，2015年12月正式上報國務院，2016年2月份國務院公佈瞭工商總局的送審稿，征求社會的意見，2016年11月國務院通過瞭“修訂草案”，12月提交全國人大常委會審議這個“修訂草案”。
二、反不正當競爭法屬於知識產權法
首先，1967年《建立世界知識產權組織公約》第2條對知識產權有列舉式的定義，在列舉方面提到知識產權應包括與以下內容相關的權利：作品、表演、錄音廣播、發明、外觀設計、各種商業標識，最後提到制止不正當競爭的保護。對於這樣的方式制止不正當競爭的保護和商標、發明、作品是並列的，後面還有一個兜底和所有的科學、工業、文學、藝術領域中智力活動成果的權利，知識產權保護的就是智力成果，意味著對於制止不正當競爭的保護就是對於智力活動成果的保護。
按照十九世紀的劃分方法，把知識產權分為工業產權和版權。所謂版權就是文學藝術——《伯爾尼公約》，工業產權就是《巴黎公約》，《保護工業產權巴黎公約》第2條關於工業產權的定義，工業產權包括發明、實用新型、外觀設計、各種商業標識、制止不正當競爭。第10條之二是指制止不正當競爭，還有誠實信用原則，任何違反誠實信用的行為就是不正當競爭行為。Trips協議第二條規定全體成員要遵守巴黎公約第1條至第19條，包括第2條制止不正當競爭，也包括第10條之二。第39條特別規定在依據巴黎公約第10條之二有效制止不正當競爭的意義上，提供對於商業秘密的保護，商業秘密的保護與專利、商標不一樣，它不是賦予權利，而是一種制止不正當競爭的保護。第16條和第3款規定瞭馳名商標的反淡化保護。例如把海爾用在電器以外的產品上，如洗潔精，這一般不構成混淆，但是會利用海爾的聲譽，這是反淡化保護。《建立世界知識產權組織公約》、《巴黎公約》都是把反不正當競爭法作為知識產權的一部分，美國聯盟和各州的反不正當競爭法，尤其是美國1995年法學會的反不正當競爭法歸納有仿冒、虛假宣傳、商業詆毀、淡化、竊取他人商業秘密、形象權保護。
英國有《仿冒法》，從商業標識的仿冒開始，逐漸擴展到商業詆毀和虛假宣傳。商業秘密它放在別的法裡面。日本的《不正競爭防止法》，有仿冒、淡化、依樣模仿、竊取他人商業秘密等。我們國傢的反不正當競爭法是1993年開始實施的，它是因為第一個中美諒解備忘錄而加速制定，備忘錄中提到中國要依據巴黎公約第10條之二來保護商業秘密。現行反不正當競爭法的第5條是仿冒、註冊商標的假冒、知名商標特有名稱包裝裝璜，知名商標特有名稱包裝裝璜具體是指未註冊商標；第9條是關於虛假宣傳；第10條是商業秘密；第14條是商業詆毀。在反淡化方面，trips協議僅僅規定瞭註冊商標，我國商標法第13條第3款的規定是關於註冊商標的反淡化。和美國、日本、德國比，我國缺瞭形象權和依樣模仿。
國務院提交人大常委會討論的“修訂草案”第6條，經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易。第一項涉及的就是未註冊商標，擅自使用知名商品包裝、裝璜引起混淆。第二項是擅自使用其他的企業名稱及簡稱、自號、姓名、筆名、藝名，擅自使用組織的名稱及簡稱，引人誤認為是他人的商品，這些就是企業名稱或者商號。例如北京市全聚德烤鴨有限公司，北京市是地域，全聚德是字號，烤鴨是行業，有限公司是公司組織形式，最核心的是字號。第三項擅自使用他身的域名主體部分、網站名稱等引人誤認為是他的商品，這一項是否有必要，其實網頁、頻道、節目、欄目的名稱及標識等等或者可以是註冊商標，筆者認為沒有必要做這樣的規定。第四項是將他人未註冊的知名商標作為企業名稱。
此外，在第8條，虛假宣傳，經營者不得利用廣告或其他方法從事虛假或者引人誤解的宣傳，不得進行虛假交易。刪除瞭廣告經營者的責任。法律規定廣告的設計制作者、發佈者必要的時候也要承擔責任，但是這個事情在現實社會中沒有發生過。在國外是經營者的責任，比如說蒙牛發佈廣告就是他的責任，至於說哪一個媒體發的不追究責任，哪一個公司設計代理的，這個公司也不追究責任。 第13條商業詆毀未做修訂，前面說的是虛假宣傳的條文。關於商業秘密第9條他人不得以不正當的手段獲得披露、使用。這個“他人”也包括第三方，主要的就是獲取、披露、使用。這裡對商業秘密下瞭一個定義，本法所稱商業秘密，是指不為公眾所知悉，具有商業價值並經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息。原來有實用性，現在把實用性刪除瞭，從學術的角度應該把實用性刪掉。
現行法律當中還有一個缺陷，國傢工作人員、律師、會計註冊師的保密義務。Trips協議中有一個條款，要求政府相關的部門，對於這個企業所提供的數據信息要承擔保密義務，例如為瞭獲得化學品的上市、醫藥品的上市，或者某一些產品安全性能的檢測，相關的部門對相關的信息負有保密的義務。當時沒有規定，後來制定的一些行政法規當中規定瞭政府部門的保密義務，例如2002年有一個《技術進出口條例》規定商務部門的業務人員，對於客戶報來的信息要有保密義務。這一次修訂法律，我們現行的關於商業秘密的保護，雖然是來自於trips協議的草案，但是有兩點有缺陷，一是多瞭實用性，二是少瞭政府機關的保密義務，這次都做瞭補充，涉及律師、註冊會計師。商業秘密方面大傢要註意兩個要點，一是有沒有商業秘密關鍵在於三點，即相關的信息不為公眾所知悉，具有商業價值和采取瞭相應的保密措施。商業秘密有沒有要看這三個要件，另外，即便是商業秘密，他人是否采取瞭不正當手段，是不是竊取、誘騙、竊聽等等，美國《統一商業秘密法》裡面規定得比較詳細，包括竊聽電話、收買、威脅、利誘等。在此要註意，在反不正當競爭法的框架下，被告如果證明自己是正當手段獲取的相關信息、使用的相關信息沒有問題，正當手段包括獨立研發、反向工程、合法獲得許可、從公開的刊物上瞭解到等等。
三、反不正當競爭法不是反壟斷法
反不正當競爭法是對知識產權的保護，對智力成果的保護、私權的保護，發生侵權的時候是權益人自己去提請訴訟，不提請訴訟，就表明棄權。而反壟斷法是公權力介入市場競爭拆散橫向和縱向的壟斷，保障市場上有競爭。美國進行反壟斷的是司法部門，在歐盟是歐盟委員會，在我們國傢三個部門：發改委、工商總局、商務部，是這些部門主動去調查，這是一個公私分明的問題。
在中國這兩部法混同瞭，把這兩者混同的一個原因是現行的反不正當競爭法當中有反壟斷的內容。1993年中國制定反不正當競爭法的時候，立法者認為中國的市場經濟尚處於發育，制定反壟斷法的時機遠遠沒有到來，但是立法者又認為，當時的經濟生活當中已經出現瞭一些壟斷行為，比如說公用企業的，行政部門，還有一些串通招投標等等，權宜之計就把它們放到反不正當競爭法當中。按照當時的說法，等到瞭將來制定瞭反壟斷法，再把這些條文移出去，這是法本身的原因。另外一個原因是德國學說的影響，德國學說有一個競爭法的概念，compitition law，是指反限制競爭法，在德國的法律上說到這個法的時候，具體指的是反壟斷法。有一個Unfair competition law，就是指反不正當競爭法。但是我國經濟法學者認為中國有競爭法的概念，競爭法既包括反壟斷法，又包括反不正當競爭法，這兩方面合起來叫競爭法，表面上看沒有什麼錯，都是與市場競爭相關的，但是性質不同，一個是公法的性質，一個是私法的性質。
反不正當競爭法的修訂在工商總局恰好是由反壟斷與反不正當競爭局起草，從工商總局的機構設置上看，公法和私法是由一個部門管。這個法律的修訂，工商總局的層面，國務院的層面，全國人大常委會討論的層面主要是反壟斷法的專傢參與，這些年反不正當競爭法以反壟斷法、競爭法的思路在做修訂。到瞭2007年制定瞭反壟斷法，2008年開始實施。然後在反不正當競爭法的送審稿中刪除瞭一些反壟斷的條文，但是又起草瞭一個第6條，經營者不得利用相對優勢地位實施以下不公平交易行為。不得利用相對優勢地位是反壟斷的術語。刪掉瞭一些條文，又創造瞭一個條文，而且還保留瞭串通招投標。修訂草案很大程度上擺脫瞭反壟斷法的思路，把第6條、第7條、第11條、第12條、第15條都予以刪除。除此之外，應該要把第11條搭售也刪除，反壟斷法的第17條第5項的規定就是搭售。國務院的草案比較理性，基本符合我們的認知，從修訂草案來說基本上刪除瞭反壟斷的規定，剩下的主要是知識產權的一部分。筆者認為將來反不正當競爭法修訂完成之後，主要的條款包括仿冒、虛假宣傳、商業詆毀和商業秘密，反壟斷的一部分基本上被刪除。所以中國的經濟法學者所謂的競爭法的概念是不是成立？競爭法既包括反壟斷法又包括反不正當競爭法是不是成立？反不正當競爭法還在繼續修訂，我們繼續觀察。
四、反不正當競爭法不是消費者權益保護法
美國反不正當競爭法主要是對智力成果的保護，沒有其他的內容。聯邦法第43條1和3款主要是仿冒、商業詆毀、商業秘密、形象權。日本的反不正當競爭法基本上是智力活動成果的保護。德國1896年頒佈瞭第一部反不正當競爭法，1909年修訂後規定的主要是仿冒、商業詆毀、商業秘密這些內容，進入二三十年代受社會思潮的影響，逐漸開始加大瞭對消費者的保護。反不正當競爭法不僅僅是市場主體之間的法律，還包括對消費者的保護。法院逐漸授權消費者提起訴訟。1965年德國修訂反不正當競爭法，明確規定消費者團體可以提起訴訟。
我們現行的反不正當競爭法宗旨上是保護經營者和消費者，其中包括有獎銷售，反不正當競爭法規定隻有受到損害的競爭者可以提請訴訟。但是工商總局的送審稿中，經營者或者消費者受到不正當競爭行為侵害的可以依法向人民法院提起訴訟，而且比德國有過之而無不及，德國包括團體而不包括個人，我們是規定瞭經營者有權利，還賦予瞭消費者個人訴訟的權利。商標法、反滴雞精不正當競爭法有一個客觀的效率是保護消費者，但是全世界各國的法律有一個特征，那就是經營者提請訴訟。例如商標受到侵犯，商標權人提請訴訟，買瞭假貨的人不能提請訴訟，買瞭假貨的人可以訴諸消費者權益保護法。按照美國的說法，是經營者代替消費者去“復仇”，不需要消費者自己做，由經營者做。還有一個問題是關於有獎銷售，德國在社會法思潮盛行的時候，對消費者保護程度很高，但有獎銷售在德國是禁止的，後來德國放寬瞭這一規定。我們有獎銷售的規定是否有必要保留？筆者主張是把這一條刪掉，即便是有必要也要放在消費者權益保護法，而不是反不正當競爭法。
五、反不正當競爭法不是反商業賄賂，也不是技術措施保護法
前面無論是講國際公約還是講美國、日本、德國的法律，主要是保護智力成果，但是中國的反不正當競爭法在1993年那樣一個特殊歷史條件之下，它其實是一個混合法，包括知識產權的部分、反壟斷的部分、消費者保護的部分和反商業賄賂。現行法第8條有規定，送審稿起草瞭一個非常復雜的條文（第7條），筆者的建議是刪除現行法和修訂草案當中有關商業賄賂的規定，因為《刑法修正案（九）》已經加強瞭對行賄行為的懲罰和處罰力度，商業賄賂犯罪的罪名達到十種之多，而且賄賂的行為包括利用影響力行賄、受賄，以及關聯行賄、介紹行賄、單位行賄等等。2016年頒佈的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若幹問題的解釋》詳細地規定瞭商業賄賂。如果工商行政管理部門在刑事方面有公安偵查、檢察院起訴、刑事法庭審理的基礎上又去介入，恐怕大傢要去研究行政執法和司法的銜接。
修訂草案第14條，筆者認為最大的問題是過於技術化，使用瞭互聯網絡發展到今天的一些術語，插入鏈接、目標跳轉，修改、關閉、卸載、實施不兼容，都屬於技術層面。反不正當競爭法不是技術措施保護，保護的是智力活動成果，這些鏈接、跳轉跟智力活動成果有什麼關系？在著作權法中有著作權保護和權利關系，這樣的條文和智力成果的關系到底有多大？把互聯網的數據寫在這裡意味著什麼？再過三年、五年、八年，這個技術再往前發展，又有一些術語過時的時候，也就意味著立法機關又要去修改。這方面我們要註意，知識產權立法有一個原則叫技術中立，法律規范的是人與人的關系，不是人與技術、人與物的關系。1996年世界知識產權組織制定WCT、WPPT，本來是涉及網絡，但是裡面沒有出現計算機。2001年修訂著作權法，國傢版權局用瞭信息網絡傳播渠道，信息網絡是技術性過強的術語，沒有必要限定在法規裡。國傢版權局後來制定瞭信息網絡傳播條例，但是要註意技術術語的規范，筆者認為針對一種技術現象制定一個條文，這種做法有很多問題，沒有必要，技術的問題應該交給技術發展處理。這一條能不能刪除說不清楚，筆者在提交給全國人大法工委的意見裡面都講到，這樣的條文制定是隻看眼前、隻看現象，忽略瞭人與人之間的關系，也沒有國際眼光，世界上沒有哪一個國傢的法裡面會這樣規定。
《巴黎公約》第10條之二規定瞭誠實信用，什麼叫誠實信用？就像什麼是公平，什麼是正義一樣，是一種抽象理念要化為具體的事例。巴黎公約有三個事例，仿冒、虛假宣傳、詆毀；trips協議增加瞭竊取他人商業秘密和淡化。1909年德國制定瞭善良風俗的一般條款，1909年之後這一條曾經被奉為聖人條款，但是2003年德國自己認為有問題，做瞭改變，不用善良風俗，而是用瞭倫理色彩比較低一點的正當與不正當。
工商總局的送審稿中第14條“其他行為”，這個“其他行為”由誰來認定？由國傢工商行政管理部門。修訂草案中，這個認定的權利納入到國務院手裡，筆者建議刪除該規定。美國《反不正當競爭法重述》規定在商業或者貿易活動中，即使對他人的商業關系造成瞭損害，也不應當承擔責任，除非損害的結果是由《重述》予以制止的行為所造成的，也就是仿冒、虛假宣傳、詆毀、商業秘密，除瞭這些行為是不正當的，其他行為都是正當的。日本1993年對於反不正當競爭法做瞭修訂，日本學者認為日本的反不正當競爭法最大的缺陷是沒有一般條款，但是日本的立法機關權衡再三，沒有規定一般條款。在做合作研究的時候，東三省裡面的一個司長講到法院過於寬泛的適用一般條款，使得市場主體對自己的行為沒有很好的預期性。應慎重適用一般條款，什麼叫違反誠實信用？就是這四種行為：仿冒、詆毀、虛假宣傳、商業秘密，除此之外，非萬不得已，通常情況下不需要用這樣的條款。
筆者的主導思想是技術的問題交給技術，市場模式的問題交給市場模式，立法和司法僅僅處理法律問題，沒有必要對不正當競爭法的概念做寬泛地解釋。反不正當競爭是維護智力成果，不正當行為就是《巴黎公約》和trips協議講的這幾種，美國用排除法的立法，這對我們應該有所啟發。我國有反不正當競爭法、反壟斷法還有消費者權益保護法，經濟法學者稱為“兩反一保”。但問題是，除瞭這“兩反一保”對市場的幹預，我們還想對市場競爭幹預到什麼程度？這種幹預究竟對市場競爭有沒有好處？這對自由經濟、自由競爭到底有利還是無利？
六、結語
1993年制定實施《反不正當競爭法》，目前正在修訂，我們首先要對反不正當競爭法進行定位。筆者認為它是智力成果活動保護法，是知識產權法。從這樣的意義上說，要處理好其和反壟斷法的關系，和消費者權益保護法的關系，還要處理好一般條款和具體事例的關系，不要把市場的某一些行為貼上不正當競爭的標簽。中國30多年來知識產權法修改的經驗，我們要達到國際公約的基本原則和最低要求。國際公約已經有瞭《巴黎公約》和trips協議，已經有瞭對仿冒、詆毀、虛假宣傳、商業秘密的規制，除此之外，我們有必要造一些規則嗎？我們造的規則能夠經得住時間的檢驗嗎？這個問題上民法學界和經濟法學界受德國影響，知識產權既關註大陸法系，也關註英美法系，還關註日本法系，而不是根據某一個國傢的立法規則理論和實踐去看。像這樣一個互聯網絡技術的跳轉、插入鏈接，我們制定出來以後有沒有國傢跟隨我們的腳步？要考量引進國際規則需不需要，在目前我國所處的階段，在規則制度方面創新的時候我們仍然要引進。
總之，我們沒有必要緊緊跟著德國走，也沒有必要緊緊跟著美國、日本走，而是要站在美、歐、日的道路上，要站在國際公約的制度上來審視我們的制度應該怎麼修訂、怎麼向前發展。
【作者雞精推薦滴雞精哪家好簡介】
李明德，單位為中國社科院法學所。
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